【導(dǎo) 讀】
在12月3日舉辦的“2016中國(guó)環(huán)保上市公司峰會(huì)”上，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中心聯(lián)席主席鄧峰向與會(huì)人員分享了《PPP制度的困境和出路》，在他看來(lái)，立法者現(xiàn)在認(rèn)為PPP的焦點(diǎn)問(wèn)題是主導(dǎo)權(quán)應(yīng)該掌握在誰(shuí)手里，司法者的角度焦點(diǎn)在于這是一個(gè)行政合同還是民事合同，中央政府的立場(chǎng)是考慮如何確保地方政府的信用能夠得到提高，能夠在履約過(guò)程恪守合同。
北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中心聯(lián)席主任鄧峰
尊敬的領(lǐng)導(dǎo)、企業(yè)家、各位來(lái)賓，早上好！非常高興有機(jī)會(huì)和大家交流關(guān)于PPP的思考。
PPP現(xiàn)在變成了一項(xiàng)我們國(guó)家當(dāng)前非常熱門的話題。發(fā)改委和財(cái)政部推動(dòng)這個(gè)問(wèn)題非常積極，上個(gè)月大概有17萬(wàn)左右的項(xiàng)目已經(jīng)啟動(dòng)和實(shí)施過(guò)程中。2016年非常重要的話題就是兩個(gè)部委之間的立法主導(dǎo)權(quán)之爭(zhēng)，最終是由法制辦決定牽頭制定法律。法律的制定過(guò)程中，很顯然仍然不可避免涉及到最終的實(shí)施由哪個(gè)部門作為核心領(lǐng)導(dǎo)部門。
兩部委也出臺(tái)了非常多關(guān)于PPP的規(guī)章，上個(gè)月兩部委的規(guī)章出臺(tái)還出現(xiàn)打架的情況。未來(lái)應(yīng)該怎么做？我們真的有能力、有知識(shí)去處理一些根本性問(wèn)題嗎?
今天我主要站在法學(xué)教授的立場(chǎng)來(lái)講。從法律上看，立法者現(xiàn)在認(rèn)為PPP的焦點(diǎn)問(wèn)題是主導(dǎo)權(quán)應(yīng)該掌握在誰(shuí)手里，司法者的角度焦點(diǎn)在于這是一個(gè)行政合同還是民事合同，中央政府的立場(chǎng)是考慮如何確保地方政府的信用能夠得到提高，能夠在履約過(guò)程恪守合同。兩個(gè)主導(dǎo)部門不同的觀點(diǎn)，側(cè)重點(diǎn)不一樣。
很多專家、企業(yè)家都參與各式各樣的PPP相關(guān)項(xiàng)目，但是實(shí)際上每個(gè)部門講PPP的時(shí)候使用的概念不一樣，含義不一樣。有一些是叫PPP，本質(zhì)上卻不是PPP，有一些不是PPP，本質(zhì)上卻是PPP。
發(fā)改委的概念是強(qiáng)調(diào)以項(xiàng)目為中心，以特許經(jīng)營(yíng)的概念作為載體，同時(shí)發(fā)改委在這個(gè)問(wèn)題的上創(chuàng)新，使用了對(duì)投資者的收益予以隱性的保證。發(fā)改委的項(xiàng)目，投資回報(bào)率可以達(dá)到15%，相當(dāng)高。這個(gè)回報(bào)率通過(guò)什么實(shí)現(xiàn)？在能夠持續(xù)收費(fèi)的公共建設(shè)項(xiàng)目中，政府擔(dān)保一個(gè)最低額，如果超過(guò)這個(gè)份額就分成，低于這個(gè)份額就補(bǔ)充。
財(cái)政部從花錢角度考慮，更強(qiáng)調(diào)公司合作，財(cái)政如何花錢、如何擴(kuò)大公共產(chǎn)品的供給，提高公共產(chǎn)品的服務(wù)質(zhì)量，所使用的方法是側(cè)重財(cái)政控權(quán)，視角強(qiáng)調(diào)物有所值。兩個(gè)部門講的都很有道理，視角都非常有價(jià)值，因此形成目前的格局。
今天PPP的提出只是一個(gè)新名詞，但是事實(shí)上在我們國(guó)家有非常豐富的實(shí)踐。為什么這幾年P(guān)PP非常熱？第一是因?yàn)樨?cái)政部（樓部長(zhǎng)任期）要清理各地形成的巨額地方政府債務(wù)，通過(guò)行政法的方式對(duì)地方政府進(jìn)行控權(quán)，通過(guò)了預(yù)算法，同時(shí)PPP的出臺(tái)還積極推動(dòng)了混合所有制，進(jìn)一步開(kāi)放原來(lái)屬于公共產(chǎn)品的領(lǐng)域給私人部門，讓私人更好地參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，貢獻(xiàn)GDP增長(zhǎng)，這些原因加到一起，形成今天PPP的概念，其實(shí)并不是一個(gè)新概念。
預(yù)算法第35條，非常嚴(yán)格地限制了地方政府的權(quán)限，地方政府不列赤字;借債只能通過(guò)債券且程序復(fù)雜;借債只能用于公益性資本支出;地方政府不得提供擔(dān)保。這是預(yù)算法的規(guī)定，導(dǎo)致地方政府在公共建設(shè)支出方面形成非常大的障礙。
如果按照發(fā)改委的思路，一個(gè)完整的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目從法律上來(lái)說(shuō)需要以下基本概念，第一需要特許權(quán)，在這個(gè)權(quán)利上融資如何實(shí)現(xiàn)？由私人提供，還是公共提供？以債券的方式由公共部門提供，還是以私人發(fā)債的方式提供？或是其他方式？在特許權(quán)下除了有融資的問(wèn)題，還有項(xiàng)目法人的設(shè)立制度和監(jiān)管制度，也就是所謂的政府方和社會(huì)方。我們可以看到通常會(huì)把特許權(quán)塑造成一種民事權(quán)利，再融資又受到各式各樣的金融和資本市場(chǎng)監(jiān)管。項(xiàng)目法人實(shí)際上就是準(zhǔn)公共企業(yè)的管理模式，所有的這些有公、私的內(nèi)容，都是要包裝在一個(gè)特許合同里面實(shí)現(xiàn)，法律上非常困難。
如果按照財(cái)政部的政府采購(gòu)，規(guī)定公共資金的使用方式，實(shí)際上有公司、政府出一部分錢，或者私人出錢，直接的公共服務(wù)提供方式，也可能采用一種公共服務(wù)的購(gòu)買方式，由第三方進(jìn)行資金撥付、監(jiān)督使用。財(cái)政部的這種方式是圍繞錢的運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行展開(kāi)，因此在適用于公共服務(wù)可能會(huì)更加恰當(dāng)一些。目前在學(xué)界，財(cái)政部的概念更接近英國(guó)政府所使用的BFI的概念，發(fā)改委的概念可能更接近PPP的概念。PPP和BFI都屬于PPP的廣義組成部分，盡管把立法權(quán)放到法制辦，但是這兩個(gè)部門的訴求都有各自的正當(dāng)性。
現(xiàn)在我們PPP面臨的第一個(gè)問(wèn)題，如何確保政府實(shí)現(xiàn)信用？中央在這個(gè)層面上也認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，出臺(tái)一系列密集文件，上個(gè)月剛剛通過(guò)的，完善產(chǎn)權(quán)制度，依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)硬件。明確談到PPP有關(guān)的政策，要求各級(jí)政府遵守合同，不得侵犯合同中的權(quán)益，不得毀約。
同時(shí)，最高人民法院也頒布了新規(guī)定，如果出現(xiàn)招商引資發(fā)生的糾紛，認(rèn)真審查協(xié)議不能履約的原因和責(zé)任，切實(shí)維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。這個(gè)表述非常有技巧，前半句說(shuō)這是一份合同，后半句說(shuō)這是一個(gè)行政合同。特別是因領(lǐng)導(dǎo)更聘的原因違約的，要堅(jiān)決依法支持相對(duì)行政人的訴求。7月份財(cái)政部也創(chuàng)造了新的機(jī)制，上級(jí)要積極監(jiān)督下級(jí)財(cái)政部門嚴(yán)格履行合同，如果沒(méi)有支付費(fèi)用或者沒(méi)有提供補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按照合同依法辦理，如果法院判決你敗訴了，首先應(yīng)該還錢。
這些都是目前的中央政府層面的努力，是抓住了PPP里面的最核心問(wèn)題。如何保證地方政府、各級(jí)政府能夠切實(shí)地履約，我們把所有不同特性的東西包裝到一個(gè)合同里，而且能夠要求合同能夠執(zhí)行，但實(shí)際并不太樂(lè)觀。
現(xiàn)在的問(wèn)題，有四個(gè)方面：1.政府信用問(wèn)題，現(xiàn)在通過(guò)中央一系列文件等等，試圖解決這個(gè)問(wèn)題。2.有很多的真正適合PPP的是在未來(lái)持續(xù)有現(xiàn)金流、用戶付費(fèi)作為保證的項(xiàng)目，比如今天討論的環(huán)保項(xiàng)目，污水治理比較適合PPP，在發(fā)改委項(xiàng)目里面占很大一塊。讓用戶和消費(fèi)者在項(xiàng)目設(shè)計(jì)中有參與權(quán)。3.招標(biāo)投標(biāo)問(wèn)題，現(xiàn)有的法律框架就是借助招標(biāo)投標(biāo)法，但是實(shí)際上招標(biāo)投標(biāo)有很多其他方面問(wèn)題，會(huì)產(chǎn)生很多負(fù)面效果，并不是采用招標(biāo)投標(biāo)就能解決這個(gè)問(wèn)題。4.合同問(wèn)題，大家都想把合同寫得更完善，把利益明顯體現(xiàn)出來(lái)，不是很容易。交通部的失敗經(jīng)驗(yàn)，從1984年就開(kāi)放了公路市場(chǎng)，有相當(dāng)多公路由私人建設(shè)，交通部通過(guò)收費(fèi)擴(kuò)大收入，當(dāng)政府開(kāi)始有錢了，這些項(xiàng)目就流入了國(guó)有企業(yè)，私人進(jìn)入的項(xiàng)目特別少。一直到2006年、2007年，基本上沒(méi)有一個(gè)私人進(jìn)入高速公路項(xiàng)目，到前幾年交通部也邀請(qǐng)非常多的交通領(lǐng)域企業(yè)家重新啟動(dòng)PPP，但是沒(méi)有多少人響應(yīng)。這些問(wèn)題是一直存在的，我們做PPP立法的時(shí)候要非常注意這些問(wèn)題。而且兩個(gè)部委在這個(gè)問(wèn)題上有非常大的分歧，比如財(cái)政部對(duì)資產(chǎn)回報(bào)有嚴(yán)格限制，而發(fā)改委則認(rèn)為不存在融資問(wèn)題，搞那么多嚴(yán)格的限制干什么？
我個(gè)人的觀點(diǎn)，PPP要想真正起到促進(jìn)社會(huì)效率的作用，需要在未來(lái)的規(guī)則中，根本性地解決幾個(gè)問(wèn)題：合同法問(wèn)題、用戶和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問(wèn)題、招投標(biāo)問(wèn)題、政府的信用問(wèn)題。但是我非常樂(lè)觀，因?yàn)橐呀?jīng)有非常多的國(guó)家理論研究擺在前面?，F(xiàn)在經(jīng)常講“英國(guó)和法國(guó)搞得不錯(cuò)”，但其實(shí)英國(guó)和法國(guó)也惹出很多麻煩。所以我們要在理論上正確對(duì)待PPP，在投資機(jī)制上進(jìn)行有效改進(jìn)，進(jìn)而在法律制度設(shè)計(jì)上有一些新的機(jī)制，出路是非常光明的。雖然在2016年P(guān)PP的熱潮中，有很多問(wèn)題沒(méi)有正確對(duì)待，未來(lái)還是值得期待。
謝謝各位！
注：根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)速記整理，發(fā)言未經(jīng)本人審核。
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